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商业运转速则易乱，直播经济现象级发展，行业乱象势必高发。直播业特点为优质主播即是核心竞争力，由此而引发的“主播跳槽”与“抢人大战”即是利益冲突汇集处。网络直播业纠纷主体为网络主播与直播平台，合同立约依行业惯例，名为“主播经纪合约”。实证研究表明，事实上主播与平台权利义务天然不对等，在双方法律关系判定中，既不属于对劳动者一方强保护的劳动关系，也不属于平等主体间尊重契约自治的平等保护关系，而是对弱势一方实现倾向性保护的商事合作关系。纠纷涉及法律争议焦点包括合同定性、竞业禁止、违约酌减、合同僵局、引诱违约。此商事合同虽易与劳动合同相混淆，但行业特点不能被劳动法律关系所吸收；若按照平等民事主体意思自治为核心的裁判思路，影响实质公平；若按照不对等商主体的审理思路，弱者保护的商事审判特性决定了司法裁量权的充分运用。
Abstract：The rapid development of business is easy to chaos, and the phenomenal development of livestream economy will lead to a high incidence of industrial chaos.The characteristics of the live broadcasting industry are that high-quality anchors are the core competitiveness, and the resulting “anchor job-hopping” and “talent war” are the convergence of interest conflicts.The subject of disputes in the network broadcast industry is the network anchor and the live broadcast platform. The contract is made in accordance with industry practices and is called “Anchor broker contract”.Empirical research shows that, in fact, the rights and obligations of anchors and platforms are naturally unequal. In the judgment of the legal relationship between the two parties, it neither belongs to the labor relationship with strong protection for workers, nor to the equal protection relationship with respect for contractual autonomy between equal subjects, but to the commercial cooperative relationship with inclined protection for the vulnerable party.The legal disputes involved in the disputes can be summarized as follows: the qualitative nature of the contract, prohibition of competition, discretionary breach of contract, contract deadlock, induced breach of contract.The judicial regulation of the commercial contract is as follows: although it is easy to be confused with the labor contract, the characteristics of the industry cannot be absorbed by the labor legal relationship; If we follow the thinking of equal civil subject autonomy as the core of the judgment, it will affect the substantive fairness; According to the trial idea of unequal commercial subjects, the characteristics of commercial trial of the protection of the weak determine the full use of judicial discretion.
(1)张雷:《经济和传媒联姻:西方注意力经济学派及其理论贡献》,《当代传播》,2008年第1期。
(2)奚路阳,程明:《试论网红经济及其发展路径:基于传播逻辑与商业逻辑的双重视角》,《企业经济》,2017年第12期。
(3)《马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社,1995年,第180-181页。
(4)法院对每一争议具体判定的结论与统计比例,在以下脚注中予以展示。
(5)在200起案例的裁判要旨中,对合同性质直接认定为经纪合同、委托合同、合作合同、行纪合同等非劳动合同的为16%(32件),无认定的为68%(136件),明确认定为混合合同(或综合合同的20件),则只有6%的合同选择劳动法适用裁决。须指出,合同定性无认定的68%的绝对比例,可反映出实务法官抑或不认为此合同性质有所争议,抑或已默认为商事合同。
(6)根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。可以说,此部委通知为省部级行政法规,虽效力位阶尚属偏低,但历经十余年,即使面对多个国民行业的急速更新,仍未有修正,恰说明其具有极强的适用性与前瞻性。
(7)大部分平台的条款设定尚在行业惯例范畴之内,若少数平台过多限制主播“自由”,即为劳动关系的判定提供了可能性。
(8)持该观点的学者,全兴、王茜:《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》,《法学》,2018年第4期;王倩:《德国法中劳动关系的认定》,《暨南学报》(哲学社会科学版),2017年第6期;谢增毅:《互联网平台用工劳动关系认定》,《中外法学》,2018年第6期。
(9)经济的从属性是指劳动者通过付出劳动力以换取用劳动报酬的行为;组织从属性和人身从属性即劳动者进入用人单位,将自己的劳动力交由用人单位支配、服从用人单位的指挥、听从其调配、遵守其劳动纪律和规则制度的行为。在符合上述特征的情况下,往往认为具有劳动关系的特征。黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社,2003年,第94-96页。
(10)王立明,邵辉:《网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路》,《时代法学》,2018年第5期。
(11)星野英一:《私法中的人:以民法财产法为中心》,王闯译,民商法论丛,第8卷,第352页。
(12)星野英一:《私法中的人:以民法财产法为中心》,王闯译,民商法论丛,第8卷,第168页。
(13)拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年,第66页。
(14)陈醇:《商法原理重述》,法律出版社,2010年,第263页。
(15)梁慧星:《从近代民法到现代民法:二十世纪民法回顾》,《中外法学》,1997年第2期。
(16)彭学龙:《竞业禁止与利益平衡》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版),2006年第1期。
(17)王飞:《忠诚义务与竞业禁止》,《法学》,2000年第2期。
(18)张学文:《封闭式公司中的股东信义义务:原理与规则》,《中外法学》,2010年第2期。
(19)赵廉慧:《作为民法特别法的信托法》,《环球法律评论》,2021年第1期。
(20)许建宇:《劳动者忠实义务论》,《清华法学》,2014年第6期。
(21)王文胜:《论营业转让的界定与规制》,《法学家》,2012年第4期。
(22)刘小勇:《论营业转让人的竞业禁止义务:以日本法为中心展开》,《太平洋学报》,2009年第10期。
(23)2015年6月23日,由商事通则调研组向社会各界公开的《中华人民共和国商事通则(建议稿)》(以下简称《商事通则》建议稿)第五章“营业转让”中,以第四十四条、第四十五条两个条文,就竞业禁止的主体范围、期限、救济措施作出了初步构建。
(24)郭娅丽:《论营业转让人的竞业禁止义务》,《河北法学》,2011年第3期。.
(25)张建军:《格式合同的司法规制研究》,中国政法大学出版社,2014年,第102页。
(26)薛军:《网络直播平台与网络主播之间合同关系的几个疑难问题》,《人民司法》,2018年第22期。
(27)梁上上:《利益衡量论》,北京大学出版社,2021年,第59页。
(28)在随机选取的200起主播与平台的纠纷中,原告方为平台公司有164件,占比82%,以违反竞业禁止的“主播跳槽”、“独家协议”为违约诉请事由的,又占比62%,则涉竞业禁止纠纷即占到选取样本的总案件量的54%(82%×62%)。如前述数据,在108件(200×54%)涉竞业禁止条款的违约纠纷中,有78件认定该条款有效,并判处违约金,占比约为72%,但是,判处10万元以下违约金的占比约为51%(40起),整体违约赔付偏低。
(29)援引典型裁判依据,譬如:考虑该行业普遍规律及业界生态,竞业限制条款应为有效条款。山东省日照市中级人民法院(2020)鲁11民终2577号判决书;竞业限制条款系双方真实意思表示,合法有效。河南省郑州市管城回族区人民法院(2019)豫0104民初15598号判决书。
(30)《民法典》第132条将此原则予以立法,清晰表达。该条款表述为“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。
(31)徐卫东:《论商事法律对行为人意思自治的合理限制》,《中国商法年刊》,创刊号“中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学术研讨会会议论文集”,2001年,第146页。
(32)安徽省淮北市相山区人民法院(2019)皖0603民初2295号判决书。
(33)辽宁省阜新市中级人民法院(2020)辽09民终321号判决书。
(34)广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终21768号判决书。
(35)Benjamin N Cardon,the Nature of the Judical Process,Feather Trail Press,2009,p.45.
(36)罗斯科·庞德:《法理学》,第3卷,廖德宇译,法律出版社,2007年,第246-251页。
(37)社会利益是与整个社会的生活有关,而以社会生活的名义提出的要求、需要或欲望。罗斯科·庞德:《法理学》,第3卷,廖德宇译,法律出版社,2007年,第244页。
(38)艾瑞咨询:《2021年中国直播电商行业研究报告》,http://www.100ec.cn/detail--6600728.html,最后访问日期:2021年9月18日。
(39)最高人民法院于2009年先后在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》和《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》中指出“补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质”,即我国立法者认可违约金兼具补偿性和惩罚性双重性质。沈德咏,奚晓明:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社,2009年,第212页。
(40)平台方作为原告主张违约金的案件有146件,但主播方作为原告主张违约金的案件仅有2件。此违约金条款看似双方合意拟定,但实际上,该违约金条款设置的触发机制基本只针对主播方,该违约金约定之目的表面为履约之担保,实则为强势方限制主播人身自由之恫吓,此实证数据足以证明新型商事契约的不平等性。
(41)平台方作为原告,28.7%(42件)的案例判决违约金不予赔付,38.3%(56件)的案例判决违约金酌减于10万元以下。或判处不予赔付,或判处不同程度酌减的,总占比为98%(141件),仅有3起案例对约定违约金支持诉求,未予以酌减,整体违约金赔付较低。
(42)最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。
(43)王洪亮:《违约金酌减规则论》,《法学家》,2015年第3期。
(44)例如,在陆拾壹公司与陈某合同纠纷二审案中,法院认为,违反《艺人独家合作合同》所致实际损失以及履行该合同所获预期收益等并无相对客观的市场价格予以准确衡量。北京市(2019)京03民终10196号民事判决书。
(45)基于200件实证案例中,未有一起约定过低情形。
(46)浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终6611号民事判决书。
(47)广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终13951号民事判决书。
(48)广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终16284号民事判决书。
(49)北京市第三中级人民法院(2019)京03民终10196号民事判决书。
(50)新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2019)新01民终4455号民事判决书。
(51)上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初4581号民事判决书。
(52)广东省高级人民法院(2012)粤高法民三终字第241号民事判决书。
(53)上海市长宁区人民法院(2019)沪0105民初6767号民事判决书。
(54)湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终1322号民事判决书。
(55)《民法典》第580条:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:……(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;……”
(56)李扬、蓝小燕:《引诱违约行为的反不正当竞争法评价》,《知识产权》,2018年第7期。
(57)大陆法系各国已有立法先例或判例及相应的理论学说,如德国法上的债权利益说、法国法中的债权财产价值说、日本法上的债权绝对效力说以及英美法上的合同权利无形财产说,殊途同归,无一例外均承认建立第三人侵害债权制度具有充分的正当性与必要性。
(58)刘建红:《引诱违约及其法律责任初探》,《现代法学》,1998年第5期。
(59)董笃笃:《〈反不正当竞争法〉的定位与功能》,《法治研究》,2016年第4期。
(60)张占江:《论反不正当竞争法的谦抑性》,《法学》,2019年第3期。
(61)王艳芳:《反不正当竞争法中竞争关系的解构与重塑》,《政法论丛》,2021年第2期。
(62)李扬、蓝小燕:《引诱违约行为的反不正当竞争法评价》,《知识产权》,2018年第7期。
(63)最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书,《最高人民法院公报》,2011年第10期。
(64)湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终4950号民事判决书。
(65)被告方从跳槽系自发行为、人身自由与择业自由、跨平台流动中长期有利于消费者的答辩事由论述,获得胜诉裁判的同时,并被列入2020年度浙江法院十大知识产权案例。浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民初1152案民事判决书。
(66)本条第一款明确了侵权责任法的保护对象为“民事权益”,第二款明确了民事权益的内涵,列举了具体的民事权益,该条款是否须一一列举在立法讨论过程中有过争议,对外公布版依然如数列举,当时可能考虑对以后修正或者民法典的编撰留下立法空间。王冠玺:《〈侵权责任法〉第二条(一般条款)的立法模式检讨》,《浙江社会科学》,2010年第8期。
(67)王胜明:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社,2010年,第5-12页。
(68)《民法典》侵权责任编第1164条:“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”
(69)杨立新:《民法典对侵权责任保护范围的准确界定:对〈民法典〉第1164条含义理解的进一步厘清》,《兰州大学学报》(社会科学版),2021年第1期。
(70)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》,人民法院出版社,2020年,第17页。
(71)最高人民法院(2017)最高法民终181号民事判决书,《最高人民法院公报》,2019年第3期。
(72)易军:《“法不禁止皆自由”的私法精义》,《中国社会科学》,2014年第4期。
(73)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆,2003年,第19页。
基本信息:
DOI：10.16366/j.cnki.1000-2359.2022.02.09
中图分类号:D922.52
引用信息:
[1]李欢,李建伟.论网络直播业主播经纪合约的司法规制——基于200份商事裁决书的实证分析[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2022,49(02):75-83.DOI:10.16366/j.cnki.1000-2359.2022.02.09.
基金信息:
国家社会科学基金重大项目(20ZDA044)
2022-04-07
2022-04-07
2022-04-07