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虚开发票罪中的虚开行为可以参照虚开增值税专用发票罪中的规定,但让他人为自己虚开和介绍他人虚开只能在共犯的场合下进行认定,而不能作为虚开发票罪的实行行为单独认定。虚开发票罪中的发票应当是真实的发票,对于虚开伪造发票的行为可以非法出售伪造的发票罪等罪论处,对于以伪造的发票报销等行为所造成的税收安全问题可由逃税罪予以规制。进而,在实然层面将在空白发票上填写金额并据此获取返点的方式从非法出售发票罪的逻辑行为方式中剥离出来,由虚开发票罪进行规制是合理妥当的,但在真实的空白发票上对真实发生的业务进行"虚开"并出售的不构成虚开发票罪而应以非法出售发票罪论处。明知他人使用发票用于逃税、贪污、职务侵占等犯罪行为,或者与之共谋而虚开发票、非法出售发票、出售非法制造的发票的,应分别根据想象竞合从一重和数罪并罚进行处断。
Abstract：The act of falsely issuing invoices in the crime of falsely issuing invoices can be regulated by four ways of falsely issuing, with reference to crime of falsely issuing value-added tax invoices. Whereas, letting others falsely issue for him, or inducing others to falsely issue should only be considered as the act of falsely issuing under the circumstances of accomplice, including abettors and help offenders. Generally, the invoices under the crime of falsely issuing should be real invoices. On this basis, the act of falsely issuing forged invoices can be regulated as crime of reselling illegal invoices while the act of reimbursing forged invoices might constitute tax evasion crime. From the to be level, getting rebate by filling out on blank invoices shall be exempted from illegally reselling. It is reasonable to regulate the act under the falsely issuing crime. On the other hand, if the falsely issuing is only based on real and bland invoices and then resale on the purpose of real business transactions, it is more reasonable to regulate it under the crime of illegally reselling invoices.In this way, one shall be accused with the knowledge that another person has the criminal act of tax evasion, embezzlement and duty-related encroachment, or shall be accused by conspiring together to falsely issue invoices, illegally resell invoices and resell illegally manufacturing invoices. From this respect, the one should be sentenced by single punishment on the basis of the most serious crimeaccording to the imaginative joinder principleand be sentenced to joinder of penalties for multiple crimes.
(1)上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104刑初1279刑事判决书。
(2)张明楷:《刑法学》,法律出版社,2016年,第818页。
(3)陈兴良教授认为,当行为人为他人骗取国家税款而虚开时,这种虚开是骗取国家税款的帮助行为。当行为人为自己骗取国家税款而虚开时,这种虚开是骗取国家税款的预备行为。当行为人为自己骗取国家税款而让他人为自己虚开时,这种虚开是骗取国家税款的预备行为。当行为人为他人骗取国家税款而介绍他人虚开时,这种虚开是骗取国家税款的帮助行为。陈兴良:《虚开增值税专用发票罪:罪名沿革与规范构造》,《清华法学》2021年第1期。
(4)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社,2011年,第119页。
(5)可能有观点认为乙可以构成虚开增值税专用发票罪,这里涉及该罪的发票能否包含伪造的发票的观点争议。笔者认为不应包含伪造的发票,详见本文相应部分论述。
(6)有观点认为该罪是目的犯或行为犯,同时也有观点在评述该罪的犯罪分类时,给人以感觉是若认为该罪属于行为犯就不能认定为目的犯,反之亦然。但笔者认为,一方面,犯罪在何种标准之下的分类往往具有非此即彼的界限,但若是在不同的分类标准下,认定某罪同时属于多种类型的犯罪并无不当。另一方面,行为犯也有结果,只不过结果是和行为同时发生并不需认定其因果关系而已。因此,如果认为虚开增值税专用发票罪属于行为犯,则当虚开行为完成便同时发生了与虚开行为相伴生的结果,换句话说,一旦虚开行为完成便构成该罪。但2018年12月4日,最高人民法院发布的保护产权和企业家合法权益典型案例中的“张某强虚开增值税专用发票案”明确,不具有骗取国家税款的目的,未造成国家税款损失,其行为不构成虚开增值税专用发票罪。意即,即便完成了虚开行为,也有可能不构成虚开增值税专用发票罪,只要有证据证明其不具有骗取国家税款的目的,未造成国家税款损失的便不构成该罪。这实质上便是抽象危险犯的行为构造。故认定虚开增值税专用发票罪属于抽象危险犯的同时,当然也可以认为其属于以抵扣税款为目的的目的犯。
(7)张明楷:《刑法学》,法律出版社,2016年,第816页。
(8)陈兴良:《虚开增值税专用发票罪:罪名沿革与规范构造》,《清华法学》,2021年第1期。
(9)马克昌主编:《百罪通论》(上卷),北京大学出版社,2014年,第403页.
(10)本文重点在于论证虚开行文及其对象等相关问题,故对于文中提及的相关罪名的构成,根据司法解释的规定需要满足一定的数额或者数量问题,除非特别注明,否则皆假设满足相关追诉标准。下同。
(11)金懿:《虚开发票罪探讨》,《上海政法学院学报》,2012年第6期。
(12)详见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社,2011年,第122页;黄太云:《〈刑法修正案(八)〉解读(三)》,《人民检察》,2011年第8期;黄晓文:《虚开发票罪司法适用若干问题探析》,《中国检察官》,2013年第1期;陈洪兵:《简评〈刑法修正案(八)〉有关发票犯罪的规定》,《华东政法大学学报》,2011年第5期;陈国庆,韩耀元,吴峤滨:《〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定〉解读》,《人民检察》,2011年第24期。
(13)简琨益:《虚开发票罪中“假票真开”行为的规范诠释》,《科学·经济·社会》,2015年第4期。
(14)刘焱:《虚开发票罪若干问题探析》,《长江大学学报》(社会科学版),2014年第9期。
(15)如不同条文中的相同用语需进行不同解释,最典型的莫过于“暴力”一词,其在整部刑法条文中的含义显然不能作相同的解释。又如伪造货币罪中“伪造”的含义当然不能包含“变造”,但根据相关司法解释,伪造、倒卖伪造的有价票证罪中的“伪造”便包含了“变造”;再如若按照抢劫罪中“胁迫”的含义解释强奸罪的话,便会导致以揭露隐私实施奸淫行为的不构成强奸罪,等等。另一方面,即便是同一条文中的相同用语,也需要进行不同解释,譬如猥亵儿童罪中,针对女孩进行的猥亵行为显然不能包含性交行为,但针对男童进行的猥亵行为中便可以包含性交行为。
(16)认为危险驾驶罪的主观方面为故意的详见马克昌主编:《百罪通论(上卷)》,北京大学出版社2014年,第137页;刘宪权主编:《刑法学》,上海人民出版社,2016年,第439页;张明楷:《刑法学》,法律出版社,2016年,第726;但也有观点认为,醉酒型危险驾驶罪的主观方面为过失。详见冯军:《论刑法第133条之一的规范目的及其适用》,《中国法学》,2011年第5期;甚至还有观点认为醉酒型危险驾驶罪的主观方面是过失的抽象危险犯,但故意醉酒驾驶的行为没有发生具体公共危险的也成立该罪,即该观点实际上认为该罪既可以由过失过程也可能由故意构成。详见梁根林:《刑法第133条之一第2款的法教义学分析》,《法学》,2015年第3期。
(17)王作富:《刑法分则实务研究》,中国方正出版社,2013年,第149页。
(18)河北省保定市徐水区人民法院(2016)冀0609刑初249号刑事判决书。
(19)当然,也有观点认为虚开发票罪中的发票可以包含假发票,但本文认为虚开发票罪中的发票必须为真实的发票,相关论证详下文。
(20)详见王作富:《刑法分则实务研究》,中国方正出版社,2013年,第582页;陈天敏等:《虚开普通发票行为如何适用法律》,《人民检察》,2013年第6期;杜文俊:《发票犯罪若干问题辨析》,《政治与法律》,2013年第6期;黄晓文:《虚开发票罪司法适用若干问题探析》,《中国检察官》,2013年第1期;张伶俐、张宪:《虚开发票罪中的虚开发票行为认定》,《江苏法制报》,2014年11月19日第3版;简琨益:《虚开发票罪中“假票真开”行为的规范诠释》,《科学·经济·社会》,2015年第4期。
(21)详见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社,2011年,第123页。
(22)黄晓文:《虚开发票罪司法适用若干问题探析》,《中国检察官》,2013年第1期。
(23)张伶俐,张宪:《虚开普通发票罪中的虚开发票行为认定》,《江苏法制报》,2014年11月19日第3版。
(24)简琨益:《虚开发票罪中“假票真开”行为的规范诠释》,《科学·经济·社会》,2015年第4期。
(25)李宁:《虚开发票罪不宜以造成国家税款损失为要件》,《中国检察官》,2018年第3期。
(26)详见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社,2011年。
(27)也有观点认为,根据《刑法》第二百零八条第二款的规定,以伪造的增值税发票虚开,同样能构成第二百零五条的虚开增值税专用发票罪。简琨益:《虚开发票罪中“假票真开”行为的规范诠释》,《科学·经济·社会》,2015年第4期。但根据笔者的观点,可以对该条进行目的性限缩解释,即对于非法购买增值税专用发票可以对应又虚开又出售行为,而对于购买伪造的增值税专用发票的则只对应出售而不对应虚开行为,以出售伪造的增值税专用发票罪论处即可。一方面,虚开增值税专用发票罪和出售伪造的增值税专用发票罪两罪的法定刑完全相同,另一方面若虚开增值税专用发票罪中包含了伪造的、非法制造的增值税专用发票,则势必使得《刑法》第二百零六条(伪造、出售伪造的增值税专用发票罪)、第二百零七条(非法出售增值税专用发票罪)、第二百零八条(非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪)所规定的相关惩治伪造和非法制造假发票的罪名空置,导致法律适用上的混乱。故按照笔者的这种解释,既可以使得虚开增值税专用发票罪不包含伪造的发票,也避免处罚的漏洞,同时也减少了法律适用上的混乱。
(28)值得注意的是,在让他人为自己虚开发票的行为方式中,行为人的主观故意一般可以分为积极主动地要求他人为自己虚开的直接故意和在明知的主观状态下任凭他人为自己虚开的间接故意。在直接故意的支配下,认定行为人构成虚开发票罪的教唆犯进而以该罪论处应无争议,但在间接故意的情形下,行为人是被动接受他人虚开的,由于其原本没有教唆他人虚开发票的犯罪故意,其在他人虚开发票的侵害法益这一犯罪行为中并未起到教唆、诱使虚开发票行为实行正犯的加功作用,进而也就没有通过实行正犯间接地侵害虚开发票罪所要保护的法益。故对于间接故意情形下,行为人在明知的主观状态下任凭他人为自己虚开发票的,不应认定为虚开发票罪。
(29)以下关于“真票假开”“假票假开”以及“假票真开”部分的概念,简琨益:《虚开发票罪中“假票真开”行为的规范诠释》,《科学·经济·社会》,2015年第4期。
(30)杨圣坤,王珏:《虚开发票罪与非法出售发票罪的甄别》,《人民司法(案例)》,2013年第12期。
(31)李晓娟:《非法出售发票罪与虚开发票罪的界限》,《中国检察官》,2012年第9期。
(32)杨圣坤,王珏:《虚开发票罪与非法出售发票罪的甄别》,《人民司法(案例)》,2013年第12期。
(33)陈天敏,周少华,张淼,殷金福:《虚开普通发票行为如何适用法律》,《人民检察》,2013年第6期。
(34)刘焱:《虚开发票罪若干问题探析》,《长江大学学报》(社会科学版),2014年第9期。
(35)陈兴良:《教义刑法学》(第3版),中国人民大学出版社,2017年,第733页。
(36)林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社,2009年,第152页。
(37)此种情形下,行为人的主观故意应当是,真发票也卖,假发票也卖,真假均可卖。故不属于择一的故意,而是概括的故意。
(38)李宁:《虚开发票罪不宜以造成国家税款损失为要件》,《中国检察官》,2018年第3期。
(39)刘焱:《虚开发票罪若干问题探析》,《长江大学学报》(社会科学版),2014年第9期。
(40)金懿:《虚开发票罪探讨》,《上海政法学院学报》,2012年第6期。
(41)陈洪兵:《论中立帮助行为的处罚边界》,《中国法学》,2017年第1期。
基本信息:
DOI：10.16366/j.cnki.1000-2359.2021.04.07
中图分类号:D924.33
引用信息:
[1]赵拥军,孙万怀.虚开发票罪的行为方式与对象相关问题探究[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2021,48(04):62-70.DOI:10.16366/j.cnki.1000-2359.2021.04.07.
基金信息:
国家社科基金项目(19BFX067)
2021-08-09
2021-08-09
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